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Opinión: A propósito de donaciones e impuestos

Por Christian Blanche, socio fundador de Tax Advisors

Hace días atrás se generó una polémica en relación con los requisitos que se deben cumplir para que se perfeccionen las donaciones, la cuales por regla general requieren de un trámite judicial de insinuación de la donación ante el juez civil y posteriormente que se determine y pague el impuesto o se decrete la exención correspondiente ante el SII. Este último caso, se aplica por ejemplo, a la donación de viviendas acogidas a las normas del DFL 2 en la medida que el donante sea primer adquirente del inmueble; hoy este beneficio puede estar limitado a dos inmuebles, según la fecha de adquisición de los mismos. Una vez cumplido ambos trámites, la donación se puede perfeccionar mediante la celebración del contrato respectivo, que tratándose de bienes raíces, requiere de escritura pública.

Una diferencia fundamental entre una donación revocable de una irrevocable, es que en el caso de la primera, el bien objeto de la donación no sale del patrimonio del donante y por tanto sigue registrado para todos los efectos legales a su nombre”.

Al respecto, sería conveniente hacer una precisión, en cuanto a que las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. En el primer caso, no es necesario realizar el trámite de la insinuación, y en ambos se debe pagar el impuesto de herencias y donaciones, salvo que existe alguna norma legal que la exima de dicho impuesto. Una diferencia fundamental entre una donación revocable de una irrevocable, es que en el caso de la primera, el bien objeto de la donación no sale del patrimonio del donante y por tanto sigue registrado para todos los efectos legales a su nombre. Ello por cuanto la donación no se ha perfeccionado, mientras no sea ratificada y se produzca la sucesión. En cambio, cuando es irrevocable, se transfiere del dominio del bien objeto de la donación, desde el patrimonio del donante al donatario. Por ello, la donación revocable también es conocida como donación por causa de muerte, y la donación irrevocable como donación entre vivos.

En el caso de las empresas familiares, el pater familia muchas veces no está interesado en efectuar una donación irrevocable, ya que prefiere mientras viva, mantener la nuda propiedad y control de la compañía que ha creado y estar en condiciones de dejar sin efecto más adelante la donación efectuada, según cual sea el comportamiento dentro y fuera de la empresa, de cada miembro de la sucesión. La ley señala sin embargo que, por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, el donatario adquiere los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario.

En la práctica, efectuar una donación revocable, por ejemplo de derechos sociales, genera un problema operativo para el donatario, ya que legalmente tiene derecho a efectuar los retiros de la sociedad objeto de la donación, pero como no se ha generado una modificación de los estatutos sociales, el donante sigue apareciendo como dueño de dichos derechos y por tanto el certificado de retiros vendrá a su nombre y será él quien pueda aprovechar el crédito del impuesto de primera categoría que pago la sociedad limitada contra el pago de su impuesto global complementario. Para que el donatario pueda declarar los retiros y aprovechar los créditos, sería necesario que la autoridad autorizara para estos casos un certificado especial de retiros, que diera cuenta de la realidad jurídica.

Lamentablemente la autoridad no ha reglamentado administrativamente esta situación, y por el contrario ha señalado, a propósito de la tributación del sistema nuevo de renta atribuida, que es el nudo propietario el que debe pagar los impuestos por los retiros que efectúe el usufructuario. En consecuencia, la donación revocable que legalmente otorga los derechos del usufructuario al donatario, de acuerdo con ese criterio, no debiera quedar gravada con impuestos por los retiros que se efectúen y por tanto tampoco tendrá derecho al crédito.  Ello por cuanto según lo ha señalado la autoridad fiscal, es el nudo propietario el dueño de la compañía y no el usufructuario. Esta interpretación no tiene lógica, ya que ello implicaría primero que el nudo propietario pagara por los retiros que legalmente le corresponden al usufructuario, con derecho a crédito y luego el usufructuario debería pagar nuevamente impuestos por los mismos fondos que en definitiva reciba, sin derecho a crédito. Esta situación genera una doble imposición que no solo atenta contra los principios que inspiran nuestro derecho tributario local sino también las normas del derecho internacional tributario.

En una situación similar se encuentra, la figura del mandato a nombre propio, donde el mandatario figura como socio, pero que legalmente mediante la rendición de cuentas, debería traspasar las utilidades y los créditos de la gestión encomendada, tal cual lo consagra el artículo 28 del Código Tributario. Estas son situaciones en las cuales, la interpretación administrativa hace más onerosa la aplicación de las normas civiles, al provocar una doble tributación, que atenta claramente con el principio de justicia tributaria.

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